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《婚姻法》中的亲子关系推定规范
[2014/10/18 7:12:07][阅读2845次]

  王雷    讲师 中国青年政治学院法学院

关键词: 未成年子女;亲子关系推定规范;必要证据;监护制度
内容提要: 婚姻制度在一定程度上服务于生育子女的功能,而未成年子女也能起到稳定夫妇之间婚姻关系的作用。不管是婚生子女的推定,还是婚外亲子关系推定规范,其主要目的都是明确未成年子女之父母,以结合监护制度使得该未成年子女“幼有所养”。在适用亲子关系推定规范过程中应该本着保护妇女、儿童合法权益的原则,在身份关系的安定性和身份关系的真实明确性之间进行利益衡量。对亲子关系推定规范中的“必要证据”这一不确定法律概念需要进行价值补充。

一、从社会学角度看婚姻家庭法律关系中的未成年人

   未成年人在婚姻家庭法律关系中的地位涉及婚姻与生育的关系、涉及夫妻关系和亲子关系之间的关联,对此不能单纯依靠法律的规范分析,还特别需要结合社会学理论进行分析。 [1]
    首先,亲子关系能够起到稳定夫妇关系的作用。“婚姻的意义就在建立这社会结构中的基本三角。夫妇不只是男女间的两性关系,而且还是共同向儿女负责的合作关系……我们若想到所有夫妇中有孩子的比没有孩子的多得多,而没有孩子的夫妇中离婚数却占了整个离婚人数一半以上,很可以看到孩子在稳定夫妇关系中的作用了……稳定夫妇关系的是亲子关系。” [2]可见,婚姻关系和生育关系结合起来所形成的父母子女三角关系是一种稳定的社会结构,其有助于降低婚姻关系两点之间的离散倾向。
    其次,婚姻关系夫妇双方的互相合作有利于对子女的抚育。“一个能担负抚育作用的最小的单位是一男一女所组成的生活团体……男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任就是婚姻……婚姻是社会为孩子们确定父母的手段……婚姻与生育的关系重于与两性的关系……婚姻的意义,依我以上的说法,是在确立双系抚育……为了要保障孩子们能得到必须的抚育,社会用婚姻来把男女结成夫妇,要他们共同负责担任这些工作中主要的事务……婚姻是为了确立抚育而发生的。” [3]
    再次,未成年子女的社会化始于家庭。理论上也存在弱化父母在抚育子女过程中重要性、强化国家在抚育未成年人过程中重要性的观点。如柏拉图主张不但要用国家去取代父亲的位置,也要取代母亲的位置。 [4]实际上,父母的爱对孩子的成长不可缺少。从功能主义的观点看,在许多方面,家庭都是承担社会化任务的理想场所。家庭的替代品也被社会实践证明并不十分成功。虽然学校、大众传媒等在未成年子女社会化过程中的作用越来越突出,但家庭在社会化过程中的主导作用仍不容否认,家庭既能够给未成年子女提供物质上的抚养,也能够在精神上起到重要的教育作用,可以说家庭的功能是综合和不可替代的。 [5]“子女是自在地自由的……从家庭关系说,对他们所施教育的肯定目的在于,灌输伦理原则,而这些原则是采取直接的、还没有对立面的感觉的那种形式的,这样,他们的心情就有了伦理生活的基础,而在爱、信任和服从中度过它的生活的第一个阶段。又从同一关系说,这种教育还具有否定的目的,就是说,使子女超脱原来所处的自然直接性,而达到独立性和自由的人格,从而达到脱离家庭的自然统一体的能力。” [6]
    从社会学功能主义的理论视角看,未成年子女在婚姻家庭生活中地位重要,婚姻制度在一定程度上服务于生育子女的功能,而未成年子女也能对夫妇之间婚姻关系起到稳定作用。一个人最无法选择的就是他所处的家庭环境。人一出生就会发生父母子女的亲子关系、亲属关系,随着个人的成长,父母等监护人对未成年子女要尽抚养、教育等监护职责。婚姻家庭关系是民法所调整的社会关系的重要方面,其对应人们的伦理生活,于此,一个自然人先是作为未成年人接受父母的抚育,后来又作为父母抚育自己的未成年子女,之后才作为成年子女赡养自己的父母。对未成年子女的保护在婚姻家庭关系中是一条贯彻始终的线索。婚姻家庭法领域存在从一般的保护儿童权益向“儿童最大利益”原则的发展。
    《婚姻法》、《继承法》等婚姻家庭法律制度侧重从父母子女关系等方面对未成年子女的家庭生活全过程进行周到保护。“……生了孩子不认账,不但可能,而且确有这种对社会不利的事实。” [7]对亲子关系的推定制度有利于确立孩子的父母,并有利于在此基础上对其进行监护。“母子的生物关系是明显的,所以不必经过法律手续就可以确定其社会性的母子关系了。” [8]亲子关系推定制度中婚生子女的推定和婚外亲子关系推定规范的主要目的都是明确未成年子女之父母(特别是父亲),以使该未成年子女“幼有所养”。
 
 
    在子女身上,母亲爱她的丈夫,而父亲爱他的妻子,双方都在子女身上见到了他们的爱客观化了……父母则在子女身上获得了他们结合的客观体现。” [9]恩格斯指出:“(专偶制)明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女;而确定这种生父之所以必要,是因为子女将来要以亲生的继承人的资格继承他们父亲的财产。” [10]“父亲和孩子虽然在生理方面也有联系,但这种联系是间接的、假定的和推想的,而且这种联系不能脱离妻子的道德,是属于知识范畴,而不是属于本能范畴的。” [11]
    对亲子关系首先通过婚生推定的方法来确定。有学者甚至指出:“婚姻是社会为孩子们确定父母的手段。” [12]婚生子女(married children/legitimate children)是指在父母婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女。从子女出生或者受胎时丈夫与子女的母亲有婚姻关系这一客观事实出发,就可以推断子女与生母之夫具有血缘关系,此即婚生推定制度。“婚姻的目的是在确定社会性的父亲,对于生物性的父亲的确定,倒还属于次要……自己妻子和外遇所生的子女和自己虽没有生物关系,亦须经过法律手续才能否认父子关系。” [13]可见,婚生子女的推定仍然是一种可以被推翻的推定。婚姻关系的当事人可以否认婚生子女为自己的子女,这就是婚生子女的否认制度。
    对亲子关系,在婚生推定制度之外,还存在经由人民法院进行的其他推定方法,这主要是指对非婚生情形下亲子关系的推定。“非婚生子女和他们的生父还是须经过法律手续才能成立父子关系。” [14]如《婚姻法司法解释三》第2条第2款就规定:“当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”该规定就是对存在亲子关系的推定制度,笔者认为,此处所谓“提供必要证据予以证明”就是指该子女与拒绝做亲子鉴定一方存在亲子关系具有高度的盖然性。 [1]
    亲子关系推定制度有助于明确对未成年子女承担监护职责之父母,实现“幼有所养”。一旦确定亲子关系,即使属于非婚生子女,其与婚生子女一样享有同等权利,并有权要求生父母负担自己的生活费和教育费。《婚姻法》第25条就规定:“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。”“不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。”最高人民法院1991年7月8日还在《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位的函》中指出:在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。可见,夫妻关系存续期间通过人工受精方法所生子女属于婚生子女,父母任一方不得以其与该子女无血缘关系为由拒绝承担法律上的抚养义务。 [2]

三、亲子关系的推定规范

    无论是所罗门“智断夺子案”还是包公“智审杀夫夺子案”,其运用的都是日常生活经验法则,基于当时的科技水平,尚无通过亲子鉴定运用科学证据断案的可能。早在我国三国时期就有的“滴血认亲”方式也具有不科学性。基于现代基因技术的亲子鉴定结论具有与事实的高度符合性。最高人民法院1987年曾出台了一个关于亲子鉴定的批复,法(研)复[1987]20号《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》,这也仅仅是一个笼统的指导性意见, [3]没有设定明确的操作标准(何为“必须作亲子鉴定”),实务上难以妥适把握相应的尺度。《婚姻法司法解释三》第2条有关亲子关系的推定规范规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”“当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”该条在亲子关系证明责任及证据推定方面做了突破规定,很大程度上便利当事人处理亲子鉴定确认之诉纠纷, [4]但是如何准确把握“必要证据”的具体标准仍成为裁判中的难点。 [5]
    推定必须具有一定的基础性事实。一方面,“推定”和“视为”不同,“视为”是明知“不是”而当作为“是”。而“推定”是在无直接证据的情况下,根据间接证据对事实作出的一种判断,是指由法律规定或由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的结果事实存在,并允许当事人举证推翻的一种证明法则。推定的应用实质就是一个证明责任的承担问题。 [6]另一方面,推定也不同于自认。《民事诉讼证据规定》第8条第1款规定:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”在亲子身份关系诉讼中,不能靠自认来确定亲子身份关系事实的存在,而必须经由亲子鉴定或者亲子关系的法律推定方可。
    就“必要证据”(也称为“基础证据”或“相当证据”)的具体标准,存在三种观点:第一,多数法官认为,此处所指的“必要证据”要求间接证据形成合理的证据链条方可; [7]第二,少数法官认为根据单一间接证据形成内心确信即可;第三,还有极少数法官认为即使当事人在无证据的情况下要求鉴定,如果对方同意后又反悔的,可以妨害取证直接对其作出不利的推定。 [8]在司法实践中,不能单凭传闻证据诉请适用亲子关系推定规则,“必要证据”多属于间接证据,法院对“必要证据”主要做如下类型总结,以免随意化:如“怀孕七个月后女儿即出生”、夫妻“均为B型血,但女儿却是A型”, “对方与他人有过婚外性关系的事实或自身患有不可能生育的生理疾患”,丈夫因公外派“14个月一直在外工作,没有请假探亲”等等。 [9]只要在当事人一方完成对“必要证据”的举证,其对亲子关系存否的举证即已经初步完成,就会发生证明责任的转换,此时另一方如果“没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的”,方可基于证明妨害理论,结合《民事诉讼证据规定》第75条的规定,适用亲子关系的事实推定规范。如此一来,就可以在没有亲子鉴定这一直接关键证据的情况下,结合当事人一方所提供的作为间接证据的“必要证据”推定亲子关系的存在与否。司法实践中还曾经发生过前妻在电视节目中承认孩子是自己与他人所生的事件,此种诉讼外的承认不具有免除证明的效果或者结合证明妨害理论做推定的效力。 [15]
    中国历来是一个注重血缘亲属关系的国家,在一个家庭中,父亲有权知道孩子是不是自己亲生的,孩子也有权知道自己的亲生父亲是谁,这关系到父亲和孩子对血缘关系的知情权以及家庭关系的稳定和谐。证明责任的一般原则是“谁主张,谁举证”,而亲子鉴定程序的开启涉及另一方当事人的人身权利,应当以双方自愿为原则,不能强制,此时就需要本着诚实信用原则结合证明妨害理论以缓和证明责任一般原则过于僵化带来的举证困境。当然,也不能随意适用证明妨害理论及其规则,否则会有损家庭身份关系的安定性。《婚姻法司法解释三》第2条就是对《民事诉讼证据规定》第75条的适用条件作了亲子关系鉴定案件情形下的具体规定,明确了“必要证据”的条件。可见,此时需要本着保护妇女、儿童合法权益的原则,在身份关系的安定性和身份关系的真实明确性之间进行利益衡量,《婚姻法司法解释三》第2条对举证妨害情形下亲子关系推定规则的适用条件也未如之前倾向性意见那般严格:“如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或者生母,且非婚生子女本人尚未成年,亟须抚养和教育的,如果被告不能提供足以推翻亲子关系的证据,又拒绝做亲子鉴定的,应当推定其亲子关系成立。” [16]
    综上,《婚姻法司法解释三》第2条在立法论上需要做如下完善:第一,对“必要证据”这一不确定法律概念需要进行价值补充。第二,对亲子关系推定规则适用的主体范围也要进行目的性扩张解释。根据该条第1款的规定,其仅适用于夫妻一方请求对方配合进行亲子鉴定的情形,司法实践中也出现父亲请求女儿配合进行亲子鉴定的情形乃至子女请求父母配合进行亲子鉴定等情形。可见,亲子关系推定规范在适用的主体范围上已经不以夫妻之间为限,子女同样得基于此提起亲子关系存在或者否认之诉。第三,法院在司法实践中还往往事先向拒不配合做亲子关系鉴定一方释明拒不配合的法律后果,该方当事人仍不同意做鉴定的情况下,方由其承担不利法律后果。 [10]第四,如果孩子的年龄在10岁左右,已经有自己独立的意志,法官也应该征求孩子对亲子鉴定的意愿,还应该注意避免盲目开启亲子鉴定程序,避免“让亲子鉴定变成了伤子鉴定”。

四、从亲子关系推定规范到监护制度

    未成年人在婚姻家庭领域中的法律地位涉及到亲子关系的确认(推定)和父母对未成年子女的抚养教育,二者是一种前后承接的关系。如上所述,亲子关系推定规范的主要目的是明确未成年子女之父母,以使得该未成年子女“幼有所养”,后者就需要通过监护制度来落实。没有监护制度的配合,单纯明确亲子关系并不足以实现对未成年人的有效保护。“将一个人带到世界上,这一事实本身便是人类生活范围内最需要负责的行为之一。” [17]人自身的生产与抚育是密不可分的,生育本身就包含生殖和抚育二义。父母对未成年子女主要是单向抚育关系,表现为我国《民法通则》第16条所规定的监护制度。
   在人类存在的整个开始阶段中,社会有着凌驾于他们之上的绝对的权力:这是整个一段儿童期和未成年期,在这个阶段,社会尝试着能否使他们能够在生活中理性地行为。现在的一代对于未来的一代而言,既是进行训练的导师,又是全部境遇的主导者。” [18]父母作为未成年人的监护人应当根据《民法通则意见(试行)》第10条和《婚姻法》第21条等规定履行抚养教育等监护职责。《婚姻法司法解释一》第21条规定:“婚姻法第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”父母对能够独立生活的成年子女没有抚养的义务。 [11]《婚姻法司法解释三》第3条针对外出务工人员夫妻两地分居期间,一方或双方不履行抚养子女义务、不支付子女抚养费的情况进一步规定:“婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持。”监护制度具有权利、义务、职责和权力等多元法律性质,民法对监护职责所做的是最低限度的强制性要求,在现实家庭伦理生活中,监护人对被监护人的抚育活动更为广泛,当然,超出法定最低限度强制性要求的监护就属于身份情谊行为的范畴。 [19]
注释:
[1] 参见《刘某诉刘宏民确认亲子关系纠纷案》,黑龙江省哈尔滨市(松花江地区)中级人民法院(2007)哈民一再终字第68号 ,载《人民法院案例选》2009年第1辑,北京:人民法院出版社2009年版。
[2] 参见《施某某诉朱某某离婚及双方书面同意的人工授精所生子女抚养案》,载《人民法院案例选》1997年第4辑,北京:人民法院出版社1998年版。
[3] 该批复指出:“鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系,是一项严肃的工作,因此,对要求作亲子关系鉴定的案件,应从保护妇女、儿童的合法权益,有利于增进团结和防止矛盾激化出发,区别情况,慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的,一般应予准许;一方当事人要求作亲子鉴定的,或者子女已超过三周岁的,应视具体情况,从严掌握,对其中必须作亲子鉴定,也要做好当事人及有关人员的思想工作。”“人民法院对于亲子关系的确认,要进行调查研究,尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论,仅作为鉴别亲子关系的证据之一,一定要与本案其他证据相印证,综合分析,作出正确的判断。”
[4] 北京市西城区人民法院自《婚姻法司法解释三》施行后半年内受理涉及亲子鉴定案件23件,比上年度同期增长43.7%。参见汪丹:《新婚姻法促亲子鉴定增4成》,载《北京日报》2012年3月6日。
[5] 参见赵建国、张立民、吴强兵、陈小红:《完善亲子处理机制 构建社会和谐安宁——延庆县法院关于涉亲子鉴定纠纷的调研报告》,载北京法院网2012年3月6日。
[6] 参见齐爱民等:《拒绝亲子鉴定能否推定其为生父》,载《法制日报》2010年1月26日。
[7] 孙军工法官针对《婚姻法司法解释三》第2条的规定,即做此解读。参见《婚姻法司法解释:拒绝亲子鉴定可认定为非亲生》,中国新闻网2011年8月12日。
[8] 原告王某在离婚诉讼中要求对孩子进行鉴定,被告董某同意,后两次反悔,致使鉴定无法完成,法院据此推定原告与孩子之间无亲子关系。二审过程中,被告仍不同意做亲子鉴定,二审法院遂作出维持一审法院推定的判决。发回重审过程中,原被告双方才同意做亲子鉴定。参见(2006)海民初字第0209号,(2007)一中民终字第08315号。
[9] 参见刘必钰:《男子持新法打亲子官司 不配合鉴定承担败诉后果》,载《北京晚报》2011年9月2日。王巍:《首例无亲子鉴定血亲案宣判 法院参考新解释断案》,载《法制晚报》2011年12月9日。吴凰行:《疑妻出轨申请亲子鉴定 缺少基础证据未获支持》,载中国法院网2011年6月15日。李卉:《丈夫1年未归她生了孩子 不愿做鉴定》,载《株洲晚报》2011年8月17日。
[10] 参见邱伟:《女儿拒绝做亲子鉴定 法院缺席审理判其为非亲生》,载《北京晚报》2012年1月4日。
[11] 参见朱先明、王晓宇:《大学生因父母交不起学费将其告上法庭》,载《现代快报》2013年8月27日。
参考文献:
[1] 参见王雷:《论青少年民法学体系的构建》,载《中国青年政治学院学报》2014年第1期。
[2] [3] [7] [8] [12] [13] [14] 费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京:北京大学出版社1998年版,第159-163页;第125-133页、第259页;第110页;第127页;第125页;第127页;第127页。
[4] [11] 罗素:《婚姻革命》,靳建国译,北京:东方出版社1988年版,第5页;第10页。
[5] 参见戴维·波普诺:《社会学》,李强等译,北京:中国人民大学出版社2007年版,第172-173页、第424-425页。
[6] [9] 黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第188页;第187、189页。
[10] 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,载《马克思恩格斯选集》第四卷,北京:人民出版社1995年第2版,第59页。
[15] 李浩主编:《证据法学》,北京:高等教育出版社2009年版,第1-9页。
[16] 贺小荣:《亲子鉴定能否强制》,载《中国民事审判前沿》2005年第1辑。
[17] [18] 约翰·斯图亚特·密尔:《论自由》,于庆生译,北京:中国法制出版社2009年版,第167页;第126页。
[19] 参见王雷:《民法学视野中的情谊行为》,北京:北京大学出版社2014年版,第230-257页。
出处:《中国青年政治学院学报》2014年第4期


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