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《侵权责任法》第12条之按份责任正当性论证
——兼论第12条与第37条第2款的关系
[2014/10/18 7:10:25][阅读3095次]

曹险峰  吉林大学法学院  教授

关键词: 按份责任;连带责任;补充责任;分别实施

内容提要: 我国《侵权责任法》第12条从责任形态角度规定了按份责任,这与国外立法例形成鲜明对比。对于第12条规范的类似情形,国外立法例多采连带责任的做法。这种不同,既有我国立法传统、司法实践与理论学说的原因,也有新近立法趋势的印证;既有效地维护了加害人与受害人的利益均衡,又符合单独侵权的逻辑,因此,《侵权责任法》第12条规定按份责任有其正当性基础。《侵权责任法》第37条第2款与第12条存在重合之处,应通过限定补充责任的适用范围,确立按份责任的中心地位,来消除两个法条间的矛盾。

 

   《侵权责任法》第12条规定,“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”该规定从行为形态方面强调了“分别实施”,从程度要件上强调了不同于第11条“全部足以”的情形,从结果要件上强调了损害的同一性,从责任形态角度则强调了按份责任。然此责任基础是否妥当,以及第12条的规范范围如何界定,尚有进一步思考余地。
 
一、与《侵权责任法》第12条对照之立法例考察
 
    《侵权责任法》第12条规定的是以部分因果关系表现的“多因一果”数人侵权行为,第11条则借鉴了比较法上共通的关于累积因果关系的处理规则,规定了以连带责任为责任形态的“多因一果”数人侵权。较之第12条的规定,第11条要求分别实施的行为“全部足以”造成同一损害,因此,可以看出,我国侵权责任法立法者将按份责任作为“多因一果”数人侵权的常态,而将连带责任作为其特例。 [1]
    但值得注意的是,如果将我国《侵权责任法》第12条规定的情形与国外法做对比即可发现,欧陆各国大多强调了连带责任的适用。 [1]欧洲侵权法研究小组在《侵权法的统一·因果关系》一书的“多因一果”项下设计了这样的一个案例:“D1、D2 都靠 P 的墙堆放垃圾,由于承受不了两堆垃圾的共同压力,墙倒了”,并以此案例征求各国学者就“在D2起诉无价值的情况下,P 可否向 D1 要求赔偿全部损害”这一问题依据其本国法给出答案。 [2]8就该问题,大多数国家的侵权法学者给出了肯定的回答,未见主张适用按份责任者。[2] 27、28、47、67、81、106、124、143只有瑞士和美国的学者作出的是模糊回答。[2]168、176基于上述规定及从单独侵权的逻辑出发,我国有学者提出了反思意见,其指出,“总的来说,我国学者对共同侵权制度研究的最大失误乃在于忽视单独侵权之基本逻辑,对于我国理论和实践中长期存在的认为应让并行侵权人(或部分并行侵权人) 承担按份责任的观点,必须解释的问题不是‘为什么对外承担连带责任’,而是‘为什么对外不承担连带责任’。这也正是《侵权责任法》第 12 条所应面临的问题”。[3]因此,对照国外立法例与部分学者的诘难,我们必须首先回答国外法采连带责任的依据,并进而反思我国法的做法是否具有合理性。
    国外法采连带责任的理由,似乎有下列可能的根据.第一,利益衡量下的选择。“在无辜的受害人和过失的侵权人之间进行利益衡量,我们还是倾向于前者利益优先”。[2]209第二,单独侵权情形下因果关系判断规则的延伸。《侵权法的统一.因果关系》一书调查后认为,各国法律几乎都把无之则不然条件作为判断因果关系最为重要的一步。[2]178按此规则评判,则无论D1,还是D2,都构成了损害的无之则不然条件,因而形成了事实上因果关系,足以成立连带责任。 [2]第三,有学者指出,“竞合加害人被认定对造成的全部损害独立承担个人责任,这在欧洲现在是普遍的情况。…… 在原因链都被同等对待而且通常不区分过错类型( 故意、严重过失、一般过失、轻微过失) 之情形,任何其他解决方案尤其是分担赔偿份额的方法在这一法律领域是不适用的。事实上如果一个人被判决承担较低程度的责任仅仅因为另一个也实施了错误行为,这样的判决势必是荒唐的”。 [8]73-74第四,按份责任的做法,其弊端不仅仅在于将求偿不能的风险分配给受害人,在受害人欲寻求全部赔偿的情况下,其尚要求受害人必须寻找所有的侵权人。[5]200
    此时应引起反思的是,国外立法例多采连带责任的处理方式,是否构成对我国法规定予以否定性评价的理由。
 
二、《侵权责任法》第12条规定按份责任的正当性
 
    应当承认,各国法普遍将我国《侵权责任法》第12条规范的情形做连带责任承担的处理,不可谓没有道理。但在此也要看到,亦有如下理由支撑我国法之做法。
    第一,采按份责任的做法符合我国既往司法实践与主流学说。长久以来,我国司法实践就一直践行按原因力理论(或/及过错大小)酌定责任份额的做法,并得到了学术界的理论支持。1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第73条就规定,两个以上致害人共同造成损害的,应根据各个致害人的过错和责任的大小,分别承担各自相应的赔偿责任。2000年通过的最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(现因与《侵权责任法》冲突而被废止)第一次以司法解释的形式明确规定了原因力理论,其第2条第2款规定,“但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的,按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因,应当承担主要责任;致害人的行为是损害后果发生的非主要原因,则承担相应的责任。”2002年《医疗事故处理条例》第49条第1款也大致体现了这一思想。2003年通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定,“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”结合该解释第5条第1款关于共同侵权行为人内部责任份额划分依据的确定,可以说,我国司法实践已经较为固定地确定了依原因力理论及过错大小划分责任份额的思路,除共同侵权行为应承担连带责任之外,其他数人侵权行为应承担按份责任的做法得到了一以贯之的承认。作为对这种司法实践的学术呼应,我国学术界虽然在数人侵权行为的外部责任与内部责任划分时究竟是以原因力比例为主,抑或以过错大小为主,存在争论,但在“多因一果”数人侵权场合下应采按份责任,却是较为一致的意见。从上世纪90年代初到现在,这种学说坚持几乎未曾动摇过。例如,早期有学者就主张,“在多因一果的因果关系中,以原因的主次来划分责任的轻重是有偏颇的,不如以过错程度的轻重来决定责任的大小更可行”。[6]31在无过错联系的共同加害行为场合,“各行为人在共同损害结果无法分割的情况下,依照各行为人的过错和所实施行为的法律原因力,按份额各自承担责任”。[7]也有学者认为,在分析因果关系时,如果一个损害的后果是由包括行为人的行为在内的诸原因引起的,就应当注意行为的行为作为原因力的表现,并恰当地确定行为人的行为对于损害的发生所起的作用。[8]“在多因情形下应采用原因力理论来确定各行为人应当承担的民事责任”。[9]可以看出,无论是我国既往的司法实践,还是既有的理论学说,用按份责任调整“多因一果”数人侵权行为是通行的做法。这种做法经受住了实践与时间的检验,应予坚持。正如有学者评判类似我国《侵权责任法》第12条规范情形时指出的,“连带责任已经深深根植于欧洲法律中,抛弃它相当于法律衡平的重大转型”。[5]200准以此言,我们也可以说,按份责任已经深深根植于中国法之中,抛弃它相当于法律衡平的重大转型,而从短时间来看,这种重大转型的基础条件可能是根本不存在的。
    第二,在以部分因果关系为表现形式的“多因一果”数人侵权场合下,采按份责任的做法,亦有国外立法例与学说的支撑。虽然采按份责任的立法例为少数派,但新近立法的趋势,亦应受到重视。例如,作为“法国民法典的表兄弟”的1980年加拿大《魁北克民法典》第1478条第1款规定:“当损害由数人引起时,责任按照每个人过错的严重程度分担”。美国一些州在对连带责任进行改革时也摒弃了一刀切式采连带责任的做法,而是根据具体情况分别适用按份责任或连带责任。或是在被告过错比例低于规定标准时分割侵权责任,当被告过错高于规定标准时保留连带责任的适用,或是对于物质损害保留连带责任,而对于非物质损害适用分割责任。[10]231实质上,就共同侵权行为应承担连带责任——在我们今天看来似乎已经成为公理性的存在——而言,无论在立法之初,抑或今日,一直都存在争论与质疑,并有采按份责任的趋向。 [3]在两个或更多原因可能会也可能不会造成一个损害的情形下(例如共同危险行为),欧洲侵权法小组甚至抛弃了连带责任的传统做法,在第3:103条中创新式地采纳了比例责任(按份责任)作为出发点。[5]80-85这种新的理论动向值得我们注意。连带责任对受害人利益的优位保护是以牺牲行为人对责任的预期为代价的,对特定行为人来说具有某种不公平性,与现代社会所信奉的“责任与过错相一致”理念相冲突。[10]231正如美国著名侵权法学者普罗瑟(Prosser)教授在评论美国法从连带责任向按份责任的转向时所言,“尚未有人能够证明(恐怕永远也不会有),在损失由两人引起时,要求其中一人承担全部责任作为一种公共政策是正当的”。 [4]日本法在公害案件中区分“强的客观关联”和“弱的客观关联”,分别适用连带责任与按份责任;[11]314《布鲁塞尔公约》规定,在船舶碰撞的情况下,数个船舶的所有人对他人造成的财产损害,按照过错承担按份责任,而对于人身伤亡,则承担连带责任。我国海商法亦采纳了这一区分模式。我国《侵权责任法》第67条规定了两个以上污染者责任承担的按份责任规则, [5]等等。这种由连带责任向按份责任的立法转向与学说支持,应足以引起我们的反思.对连带责任法理根基远不如共同侵权行为的“多因一果”数人侵权行为而言,连带责任真的是唯一的选择吗?
    第三,防止比较过失份额较小的侵权人承担过重的损失。 [6]“对连带责任的敌视主要存在于轻微过错的连带责任人不得不为那些他无法控制的其他人承担与其过错不成比例的责任”。[12]美国法从连带责任转向适用按份责任或按份责任与连带责任混合的规则,“一个重要的价值判断就是认为让一个比较过失份额较低的人承担全部损害不大公平”。[3]美国《侵权法(第二次)重述》第433条B评述e指出.“在某些情况下,可能会出现为数众多的行为人,而其中每个人都只对总体损害的发生起了一小部分的轻微的作用,因此这一原则(将举证责任分配给谋求责任限制的被告们)的适用可能会给被告们造成与他们各自的过错不成比例的巨大经济负担”。在多数侵权案件中,受害人是完全无辜的,但受害人存在过错的情形,亦不在少数。此时,与具有过错的原告相比,让过错微小或原因力较小的被告承受全体被告的赔偿数额,难谓公允。
    第四,原告要在一定范围内承受求偿不能的风险。连带责任与按份责任的主要区别在于,究竟是将求偿不能的风险分配给加害人,还是分配给受害人。要看到,连带责任不是万能的,其仅仅增加了求偿的主体与途径,在全部被告皆无相应赔偿能力的情形下,民法上的救济也仅限于此。因此,正如同单独侵权情形下原告要承受被告履行不能的风险一样,按份责任并没有增加原告这种风险。在新墨西哥州的一起著名案件——“巴特莱特案”中,对于交通事故中因并行侵权而受害的原告向其中一侵权人提起的赔偿请求,判决否定了适用连带责任的规则,认为“建立于普通法技术上的不可分的过错( wrong) 的概念是过时的。……(适用连带责任)的第二项基础是.必须适用连带责任以保护原告利益,原告不应承受不能获取判决所认定的赔偿的风险。对此,我们不能理解。在一个原告和一个被告的情况下,(原本就是) 原告承受被告履行不能的风险”。 [7]
    第五,就按份责任情形下受害人须寻求全体加害人的困境而言,似乎也不是无解的。因为,一方面,该观点只关注了原告的举证要求,却忽略了某一被告寻找其他被告的动力;另一方面,“这主要是一个程序法问题。但通常受害人承担的举证负担不应太重。如果被告(们)无法找到某个(潜在的)应承担责任的人,法院可以忽略无法找到的其他人,并在已知的被告之间按照各自致害的可能性分配损害赔偿责任”。[5]84
    最后,也是最为重要的理由在于,我国《侵权责任法》第12条采按份责任的做法,没有违反单独侵权因果关系的评判规则。对于侵权责任因果关系的判断,几乎所有的国家都采用了两步法:无之则不然条件作为第一步标准或事实上的因果关系,而近因理论、充分原因理论或开放灵活的分析方法等则作为第二步标准或法律上的因果关系。[2]178-190在此意义上,前文所引之案例中的D1与D2都是损害发生的无之则不然条件,与损害间皆具有事实上的因果关系,但单个行为能否建立起其与全部损害间法律上的因果关系,则不无疑虑。因为D1或D2若是与全部损害间具备法律上的因果关系, [8]此时,无论是按各国立法与学说的普遍认识,还是按我国《侵权责任法》第11条的规定,其结果必将是连带责任的适用。但在D1或D2只与部分损害间具备法律上因果关系时,我国法与多数国外立法例的做法则迥然有异。
    在笔者看来,欧陆各国之所以将D1与D2做连带责任承担的安排,其缘由并非在于D1与D2与全部损害之间具备事实上的因果关系,而在于法律上因果关系举证责任的分配问题。“当损害的分配很困难或者不可能进行时,问题就出现了——每名被告单个而言显然不是整个损害发生的原因,而原告又不能提出证据支持对损害进行分配。在这些案例中,非常有必要去探究哪一方当事人应承担因未尽充分举证责任而引起的风险”。[13]233如果将举证责任分配给原告,则原告有可能一无所获,因为其无法举证每个被告行为所造成的确切份额或损害的具体部分;但如果将举证责任分配给被告,在被告未能证明各自承担的因果关系比例时,则有可能因为被告行为至少是损害发生的部分原因这点理由,进而由被告对全部损害承担责任。[14]美国法《侵权法(第二次)重述》第433条B的规定,就体现了这一点:如果两个或两个以上的行为人的侵权行为共同导致了对原告的损害,并且一个或一个以上的行为人试图以“损害可以在侵权人内部分配”为由来限制其个人所负的责任,那么关于损害具有可分配性的举证责任应由每一个主张责任分配的行为人来承担。
    此时,似乎连带责任就是唯一的选择了!?答案是否定的。在无辜的受害人与造成部分损害的加害人之间,存在着中间道路——按份责任。
    在二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的情形下,《侵权责任法》第12条规定了两个层次的处理方式。第一层次:如果“能够确定责任大小”,则“各自承担相应的责任”;第二层次:如果“难以确定责任大小的”,则“平均承担赔偿责任”。又由于第11条不过是“多因一果”数人侵权的特殊情形,故整体上,可将第11条作为“多因一果”数人侵权的第三层次:如果“每个人的侵权行为都足以造成全部损害的”,则“行为人承担连带责任”。在这种三层体制下,受害人欲寻求最佳的保护,必然是举证数个加害人“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”,要求其承担连带责任,法官亦可单独依据案件事实凭自由心证做出连带责任的判决。但在第三层次不能实现的情况下,侵权责任法的立法者利用举证责任的负担与部分损害原因力的拟定,创造性地解决了按份责任面临的理论障碍。立法者秉承的是单独侵权的逻辑:如果能够举证或认定“责任大小”,则可以确定各行为与“同一损害”的某部分之间的法律上的因果关系,此时的第12条不过是数个单独侵权的集合; [9]如果不能举证或认定“责任大小”,则由法律推定各行为与“同一损害”的每个均等份额间具有法律上的因果关系,单独侵权的逻辑也基本得以维护。由此可以看出,侵权法的立法者采纳了平均责任说,[15]181“责任分配的尺度很难有一个可以数量化的标准,在某些情形下,由于案情复杂,很难分清每个侵权行为对损害后果的作用力究竟有多大。我们可以借鉴其他国家和地区在确定各个连带责任人内部份额时的做法……推定所有人的责任相同”。[16]70由立法者区分三个层次的做法可知,在原告或被告的立场上,平均责任为(原告或被告)举证不能(或不能举证)的底线;非平均责任的按份责任的承担,只有(原告或被告)举证完成时方能适用;连带责任的承担,只有当原告举证完成(证明各个被告的行为都足以造成全部损害)时方有适用的余地。
    这种做法,不用类似于多数立法例那样,只能在“全有或全无”的逻辑中无奈选择倾向于受害人的连带责任。这种按份责任与举证责任的关联体现在如下方面:首先,从受害人角度而言,如果不考虑加害人的赔偿能力,则受害人不承担关于各加害行为与损害部分之间的因果关系的证明,直接承受第二层次的结果安排。“平均承担赔偿责任”的前提假定为:在各加害人行为都对“同一损害”有贡献的情况下,不必苛求受害人对每个加害人行为造成损害的部分或大小举证,而由法律一体性推定数人行为对损害结果具有均等的原因力,换言之,在“难以确定责任大小的”情况下,法律推定各行为人责任大小均等,对“同一损害”原因力均等。其次,如果受害人考虑不同加害人的赔偿能力,认为均等分担责任对其不利,此时则可由受害人举证各加害人在“同一损害”中的“责任大小”,从而可能实现让有赔偿能力的人负担份额较大的按份责任。再次,从加害人立场考量,如果某一加害人认为平均承担责任对其不公,则应由其举证自己的“责任大小”,否则其将承担均等的责任。最后,“责任大小”除可由原告或被告举证外,在有些情况下,法官也可迳行予以认定。美国《侵权法(第二次)重述》第433条A的评述指出,在不同损害与连续性损害等之外,尚存在可分割的损害(divisible harm),“虽然不能很清晰地将损害分为不同的部分,但仍然能够在合理的、理性的基础上对全部损害进行区分……由此,如果分属于两个或两个以上主人的牛群闯入原告的土地并毁坏了他的庄稼,原告遭受的全部损害是庄稼的损失,但是可以依据每个侵权人拥有的牛的数量来分配该损失,并且可以合理地假设损害与牛的数量成一定比例……”。我国《侵权责任法》第67条规定的“根据污染物的种类、排放量等因素”确定污染者责任的大小,体现的就是这一思路,实质上赋予了法官直接认定行为与损害间因果关联度的权利。
    我国侵权责任法的立法者较好地应对了举证责任分配这一难题,创造性地将按份责任作为问题解决的出路,避免了“多因一果”数人侵权与单独侵权在法律上因果关系方面的冲突,既防范了部分因果关系情形下各行为人承担连带责任缺乏基本的伦理基础这一弊端,[17]401又深刻体现了“责任自负”这一基本思想。这种立法例安排为解决“多因一果”数人侵权提供了另一条思考路径,值得肯定。
 
三、第12条与第37条第2款的关系定位
 
    在《侵权责任法》总则部分,立法者主要安排了两种责任形态:连带责任(包括不真正连带责任)与按份责任。但在《侵权责任法》分则部分,立法者又规定了另外一种重要的责任形态:以第37条第2款为代表的补充责任。形式上看,以第12条为代表的按份责任与以第37条第2款为代表的补充责任似乎不具有太大的可比性,因为先诉抗辩权的存在,表明了两者是不同的存在。但正如有学者指出的那样,由于不真正连带债务与一般补充债务在侵权领域存在较大程度的竞合.故“在由侵权导致的多数人债务的场合,往往不真正连带债务与一般补充债务的理论都可以适用,到底应采用哪一种模式,这是我国侵权法理论和实践必须解决的问题。”[18]颇为遗憾的是,《侵权责任法》对作为“我国司法实践中的自主创造” [18]的补充责任的引入,没有经过审慎的思考,而是简单地认为,只要介入了第三人的行为,因果关系就一律被中断。[19]这种一刀切的做法,似乎妥当地区分了按份责任与补充责任各自的适用范围,但这只能是立法者一厢情愿的美好愿望而已。《侵权责任法》第12条与第37条第2款最起码存在如下三个方面犬牙交错的关系:行为形态、过错与因果关系的判断。
    首先,从行为形态角度来看,《侵权责任法》第37条第2款规范的模型为“安全保障义务人的不作为行为+第三人的积极作为行为”。 [10]由此,问题就聚焦于《侵权责任法》第12条是否也调整类似情形,如果答案是肯定的,则如何清晰界定两条的规范范围?《侵权责任法》第12条调整的是以部分因果关系为表现的“多因一果”数人侵权,其规定按份责任的责任承担效果,乃基于责任构成角度的三个方面限定:从行为形态方面强调了“分别实施”,从程度要件上强调了不同于第11条“全部足以”的情形,从结果要件上强调了“同一损害”。在这三方面中,与此处主旨相关的主要是“分别实施”的行为形态。一般说来,“作为行为+作为行为”可以由第12条规范,应无任何异议。 [11]例如,在事前无商量且在对对方行为毫不知情的情况下,A与B分别给C的水杯中下毒,每一份毒药都不足以导致C死亡,但结合到一起却导致C被毒死,此为学界常举之案例。“不作为行为+不作为行为”是否由第12条调整,虽情形较少,但应给予肯定答案。例如,第一被告A违反作为义务对骑电动脚踏车的原告C造成了严重损害,C的腿被摔断并造成严重的震惊,当C惊魂未定试图离开医院时,由于护理人员没有适当履行其监督责任,意识错乱的他从窗户跳了出去,导致伤腿必须被截肢。 [12]而对于“不作为行为+作为行为”之情形的规范问题,才是横亘于第12条与第37条第2款之间的最核心问题。
    在解释论立场上,从责任效果不同的角度推论,可能的结论只能为:第12条或是不调整“不作为行为+作为行为”,或是只调整“除违反安全保障义务之外的其他不作为行为+作为行为”的情形。首先,就后一种情形而言,即使认可除违反安全保障义务之外尚存有其他作为义务的观点,也无法回答另一个问题:为什么同为作为义务,安全保障义务人承担补充责任,而其他作为义务人要承担按份责任?这种区分是无任何法理基础的。因此,可以确定,第12条不调整“除违反安全保障义务之外的其他不作为行为+作为行为”的情形。此时,惟一的可能的推论就是,第12条不调整“不作为行为+作为行为”的情形。但这种认识是错误的。虽然在实践中,作为行为导致的侵权损害最为常见,但此并不意味着不作为行为可归责性较作为行为低。作为行为与不作为行为的分类 “这一两分体系的主要目的是避免归责中的一些问题……一个法律制度将某一特定行为归属到此类或彼类中并不就决定了责任(损害的可归责性)的承担与否:行为构成作为并不表明行为的结果就能归责于行为人,认定为不作为也不表明就不能对行为人施加赔偿责任”。[20]261-262换言之,作为行为与不作为行为的分类,在认定责任成立时具有一定的影响.一般说来,不作为行为构成侵权责任,较之作为行为需要有更严格要求。但在责任成立后,责任承担上两者则不应有所区别。我国法认定作为的过错理应承担侵权责任,而不作为的过错只须承担极轻的一种风险可能责任,这显然不符合现代侵权法基本理论。[21]443同时,这种认识也无法回答第11条与第12条的区别。《侵权责任法》第11条与第12条的区别主要在于是否是“全部足以”,为何第11条可以调控“不作为行为+作为行为”,[1]而第12条却不能?可见,如此推论,没有坚实的理论基础,未见任何有力论证,当属立法者的妄断。
其次,从过错角度来看,立法者规定安全保障义务人承担补充责任,其潜台词为安全保障义务人的不作为行为是损害发生的次要原因、过错较小。 [13]但这种潜台词却没有在法条中清晰的表达出来。从第37条第2款的文义来看,如果从过错角度区分,“不作为行为+作为行为”可以分成“故意+故意”、“故意+过失”、“过失+故意”等情形,如果细分,还存在重大过失与轻微过失等不同的排列组合方式。在此,仅举一例说明《侵权责任法》第37条第2款的过于宽泛性。第三人A实施了故意加害行为,致原告C重伤,安全保障义务人B故意怠于救治,使原告C伤情进一步加重。此种情况下,让B承担补充责任,是十分不妥的。有学者正确地指出,“如果第三人的行为也为过失,有的情形下违反安全保障义务人的过失可能还会大于第三人的过失程度,于此情形下让第三人承担侵权责任,违反安全保障义务人承担相应的补充责任,似缺乏理论基础,有失公平。因此,我比较同意这种观点:在第三人也为过失情形下,可适用《侵权责任法》第12条规定,由各责任人承担按份责任。”[22]不仅如此,有学者更进一步指出,根据当事人的过错程度、原因力大小、因果关系等因素,以及具体案情的不同,“不作为与作为者有可能承担连带责任、按份责任、不真正连带责任。单一的补充责任错误的根源乃以偏概全”。[21]443另有学者的观点更为彻底,其认为,违反安全保障义务的不作为与直接侵害行为在时空上都高度重合,在受害人没有过错的情况下,更宜认定为客观关联共同侵权行为,承担连带责任。[23]188
    最后,从因果关系角度来看,《侵权责任法》第37条第2款过度简化地理解因果关系的复杂性,不当地涵盖了若干应由《侵权责任法》第12条调整的情形。冯· 巴尔教授指出,“虽然有例外,但原则上讲,第三人因(甚至是故意利用) 被告的过失违反义务行为而出于重大过失、特别是故意加害了原告时,损害就不能再从因果关系的角度归责于被告: 第三人通常会被认定为损害的原因。但得进一步考察被告所违反的义务的内容。因为倘若义务的内容恰恰是保护处于被告保护之下的对象不受第三人加害时, 或者制止处于其控制之下的人加害他人, 以第三人的行为是基于重大过失或故意加害目的为由否认被告的义务违反行为与损害之间的因果关系就显得怪诞了。被告本就应为此随时做好应付的准备”。[20]575-576可见,我国《侵权责任法》第37条第2款的错误之处在于,将第三人行为不加区分的都认为为替代原因, [14]武断地将几乎所有中介原因都作为中断因果关系的因素。忽略了若干情形:如果第三人的行为可以视为被告行为的合理“反应”, [15]或导致了第三方做出反应的危险, [16]或第三人的行为是被告行为通常的和必然的结果(并非是出乎寻常的), [17]或第三人行为属于被告可预见范围时, [18]等等。在上述情形下,各国法的回答都是较为一致的,前一行为人的因果关系并不能因第三人行为的介入而中断。因此,在“不作为行为+作为行为”形态之下,实质上存有数种可能的情形:或是作为行为中断了不作为行为与结果间的因果关系;或是作为行为没有中断因果关系,不作为行为人仍然要对最终结果承担责任;或是不作为行为与作为行为结合,共同导致了同一损害发生。换言之,单独侵权责任、按份责任、补充责任等皆是可能的结果。遗憾的是,在争议声中,《侵权责任法》第37条第2款(包括《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款)规则确立的理论准备尚显不足,只见对补充责任的正面论述,未见对诸多因果关系介入因素的仔细考量,造成了《侵权责任法》第12条与第37条第2款冲突的现状。
    整体来看,无论是从行为形态视角,还是从过错、因果关系视角,《侵权责任法》第37条第2款涵盖范围都过于宽泛,与第12条规范范围存在着严重的冲突。此时应如何解决?由于《侵权责任法》第37条第2款规范了第12条的特殊情形,所以,明确限定《侵权责任法》第37条第2款的规范范围,可能是解决问题最好的出路。对此,有学者给出了很好的回答,如果安全保障义务的内容正是防止处于其保护范围内的人遭受第三人的侵害,或者防止处于其控制范围内的第三人侵害他人,[19]此时,应认可《侵权责任法》第37条第2款的适用,亦即补充责任对安全保障义务人的适用。但是当安全保障义务的内容与第三人介入的可能性无关时,则应考虑《侵权责任法》第12条的适用。 [19]
在限定了第37条第2款的适用范围之后,按份责任与补充责任的关系可能会清晰化了一些。如果赋予安全保障义务人以追偿权,则补充责任距离按份责任就更远些.除先诉抗辩权的存在之外,补充责任中尚存在最终责任人;如果不赋予安全保障义务人以追偿权,则补充责任与按份责任就会更加趋同:抛开先诉抗辩权这一区别不谈,在第三人无充足赔偿能力的情况下,补充责任实质上更类似于另一种形式的按份责任。
 
四、结语
 
    总结来看,通过与国外立法例的对比,可以看出,我国侵权法立法者与理论界通说一直秉承限制连带责任适用的思想,司法实务界虽然在《人身损害赔偿司法解释》中有扩大连带责任适用范围的举动,但因“直接结合”与“间接结合”界定上的困难,而未为《侵权责任法》立法者所采纳。在这种思路的支配下,方有了《侵权责任法》中以第8条至第10条为代表的共同侵权行为与以第12条为代表的“多因一果”数人侵权行为的区分, [20]亦即连带责任与按份责任的区分。而在按份责任与补充责任的区分上,“我国当前主流侵权法学者延续了上一代民法学者对于受害人求偿不能风险的强化保护倾向,并同时对于违反预防他人侵权义务的不作为侵权行为与直接侵害他人民事权益的侵权行为作出了轻重不同的价值判断,对三者的利益作出了‘受害人——补充责任人——直接责任人’的利益排序”。[23]192从而创造性地设计了按份责任与补充责任的差别。虽然补充责任在求偿的便利性上不如按份责任,但在求偿不能风险分配角度,则有些类似单向连带责任的设计,较按份责任为优。又由于《侵权责任法》第37条第2款过于宽泛。因此,在既有的立法格局之下,限缩《侵权责任法》第37条第2款的适用范围,在第37条第2款与第12条的关系之中,树立以第12条适用为原则的逻辑思路,方可能是解释论的合理出路。
注释:
[1] 参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社 2001 年版,第 72-73 页。对于损害明显是不可分割的并且每个被告都是造成损害的直接原因场合,美国法通常也判定被告承担连带责任。参见〔美〕文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文等译,中国人民大学出版社2004年版,第233页。
[2] 有学者的观点可能道明了欧洲法普遍将此情形交由连带责任规范的理由。在“非全部足以”的情形下,例如,造成损害的有毒物质存在不同的来源,一个是D1的责任,另一个是D2的责任。“对此案件的一个解决办法就是,聚焦于每个被告对整个有毒物质的贡献,而不是关注充分性的问题,此种方法似乎更有效也更恰当”。参见肯·奥利芬特:《欧洲“画布”上的中国侵权责任法》,张玉东、王圣礼译,载于金福海主编:《侵权法的比较与发展》,北京大学出版社2013年版,第101页。
[3] 参见张铁薇:《共同侵权制度研究》(修订版),人民法院出版社2013年第2版,第229-241页。此书中在此部分尚引用了法国、日本与美国等诸多学者对按份责任的主张及其理由,因篇幅所限,恕不一一引用。
[4]Jordan H. Leibman & Anne S. Kelly, Accountants Liability to Third Partie for Negligent Misrepresentation: The Search for a New Limiting Principle ,30 Am Bus. L. J.345, at 376,n.154 (1992).转引自张铁薇:《共同侵权制度研究》(修订版),人民法院出版社2013年第2版,第231页。
[5] 关于《侵权责任法》第67条适用按份责任的理由及适用的具体情况,请参见曹险峰:《论数人环境污染侵权责任的承担——以对〈侵权责任法〉第67条规定及相关规定的分析为主》,《环境保护》2011年第6期。
[6] 该点亦是美国部分州废除连带责任的一个重要理由。参见〔美〕文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文等译,中国人民大学出版社2004年版,第235页。
[7]Bartlett v. New Mexico Welding Supply,Inc. 646 P. 2d 579,583( N. M. Ct. App. 1982) . 转引自孙维飞:《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》,《华东政法大学学报》2010年第3期,第24页。
[8] 按我国主流观点,采相当因果关系说。无之则不然(But For)作为事实上因果关系的判断规则,而相当性(充分原因)则作为法律上因果关系的判断规则。相当性是指“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中,于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础,而且其情事对于其结果为不可缺之条件,一般的有发生同种结果之可能者,其条件与其结果为有相当因果关系”(史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第163页)。在上文所引案例情形下,D1或D2都不是全部损害发生的充分原因,在单独侵权视角下来看,每个主体的行为与损害间皆不具有法律上的因果关系,因而侵权责任是不成立的。但这种结论显然是令人难以接受的,故在数人侵权视角下,有突破单独侵权因果关系规则的必要。

[9] 由于损害具有同一性,故数个单独侵权体现为按份责任。
[10] 此点为我国学界通说。参见郭明瑞:《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期,第15页;张新宝:《经营者对服务场所的安全保障义务》,载于张新宝:《侵权责任法立法研究》,中国人民大学出版社2009年版,第277页;奚晓明主编:《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第272页。
[11] 甚至有观点认为,无意思联络数人侵权中“间接结合”的过错行为都(仅)是作为行为。参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第118页。
[12] 本案例原型是米兰地方法院1989年7月13日判决的一个案件(参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷) ,张新宝译,法律出版社 2001 年版,第 77-78 页)。在此,值得说明的有两点.第一,国外法对此采连带责任的处理方式;第二,本案例中,第一被告A如果违反了安全保障义务,按我国《侵权责任法》第37条第2款的文义射程,护理人员的行为可以被当成“第三人的行为”,似乎本案例又可由我国《侵权责任法》第37条第2款调整。所以,有学者提出的警醒是令人深思的。其指出,在众多的实际案例中,涉及安全保障义务的第三人的行为都是直接行为、犯罪行为(至少是故意的),但《人身损害赔偿司法解释》将其抽象为“第三人侵权”,侵权法又将其抽象为“第三人的行为”,这是有过度抽象之嫌的。参见冯珏:《安全保障义务与不作为侵权》,《法学研究》2009年第4期,第63页。
[13] 有学者的观点颇具代表性,其指出,“在适用补充责任的场合,实施侵权行为的数个行为人的法定义务有轻有重,有主有从,因而应当承担的侵权责任也就有轻有重,有主有从”。参见杨立新:《论不真正连带责任类型体系及规则》,《当代法学》2012年第3期,第62页。
[14] “中介原因是指在侵权行为发生之后才出现,并且对损害后果产生了积极影响的因素。……当某一中介原因取代了先前发生的侵权行为而成为损害后果的直接原因时,该中介原因就被称做取代原因,因为该原因的出现取代或者取消了先前行为人的侵权责任。”参见〔美〕文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文等译,中国人民大学出版社2004年版,第127页。
[15] 这是由Scott v. Shepherd 案件的判决所揭示的。参见冯珏:《安全保障义务与不作为侵权》,《法学研究》2009年第4期,第71-72页。
[16] 在欧洲侵权法研究小组拟定的问卷调查中,当问及第三人行为作为介入原因如何处理时,德国学者做如此回答。参见[荷]J.施皮尔主编:《侵权法的统一:因果关系》,易继明等译,法律出版社 2009 年版,第92 页。
[17] 意大利最高法院持此观点。参见〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,张新宝审校,法律出版社2004年版,第523页。
[18] 奥地利最高法院持此观点。参见[荷]J.施皮尔主编:《侵权法的统一:因果关系》,易继明等译,法律出版社 2009 年版,第25 页。
[19] 此时考察的重点在于因果关系。如果后一个行为(第三人的行为)构成因果关系中断事由时,有可能仅成立单独侵权责任。

[20] 《侵权责任法》第11条是“多因一果”数人侵权规则的例外,其承担连带责任的理由并非在于其构成共同侵权行为,也并非属于对“肇因原则”的突破,而在于因果关系的特殊判断规则,其本质是自己责任。参见曹险峰:《数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释》,《法学研究》2011年第5期,第64-65页。


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参考文献
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出处:《苏州大学学报》2014年第2期


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